异彩实录 | 非法代孕中的法律与伦理问题

学讨·回顾

01

代孕是否合法化的争论

Q1：我国现有法律对代孕持有什么样的态度？存在哪些不足？

A1

2001 年卫生部颁布《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第3 条明确规定禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。第22 条中规定了对上述两种禁止性行为的违反处罚。2003 年卫生部颁布了《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》，其中明确规定了禁止代孕技术的实施，并明确规定了对违反规定实施代孕技术的医疗机构予以处罚的具体条款。从上述两处行政规章的有关条款可以看出，我国政府在21 世纪初对于任何形式的代孕行为，持有的都是绝对禁止的一刀切态度。

2015年12月21日提交全国人大常务委员会讨论的《人口与计划生育法修正草案》有关于“禁止代孕”的规定，在全国人大常委会分组审议时，多名委员建议将“禁止代孕”改为“规范代孕”，认为代孕问题难以彻底禁止，应广泛征求意见，制定专门法律条款，对代孕的适用条件、法律责任、监督等作出详细的规定；另有一些委员希望可以针对失独家庭有限开放代孕。也有一些委员支持禁止代孕，认为代孕冲击了我国现有的家庭伦理价值体系，违反了公共秩序和善良风俗，应全面禁止。而且现阶段存在医疗机构非法实施代孕，以及中介机构进行非法供精、供卵等问题，造成了混乱，需要通过法律加以禁止。最后，新《人口与计划生育法》删除了“禁止代孕”条款。在立法过程中，“禁止代孕”的规定先增加，后删除，以及在此过程中出现的广泛的争议与解读，都可以看出我国在相关问题上存在严重分析，代孕立法面临立法技术、伦理道德等多方面考验，但已逐步走入人们的视野。

存在不足：刑事立法空白。

在卫生部与科技部所颁布的相关行政规章中，多为原则性条款。当确实违反了相关规定，规章中并未有效说明适用哪一条刑法条文、也并未有有效的是否入罪的认定标准。

这使得规章与现今刑法脱节，使得本应发挥作用的条款成为一纸空文。且在实践中造成司法困境，对于犯罪主体，并无准确地条文适用，会造成司法混乱的局面。

A2

我国在《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类辅助生殖技术规范》以及《民法典》第一千零九条中的相关规定均对于代孕进行明令禁止。

但是不足之处在于：

1.立法效力不足，《人类辅助生殖技术管理办法》及规范均是作为部门规章，并未有明确的法律进行规范，民法典第1009条也仅是说从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。

2.规范主体仅涉及医疗机构和医务人员，对于违法实施代孕的其他主体，如委托方和代孕母亲、中介机构，我国法律法规没有任何明确规定。

3.责任规定不明确，违法成本低。医疗机构和医务人员违法实施代孕技术的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分，仅涉及行政处罚，不涉及刑事处罚，在司法实践中对于刑事责任的追究是从非法行医罪方面入罪，而关于代孕行为是否涉及刑事责任仍有争议。对于其他主体我国法律法规却没有规定行政或者刑事责任。

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（1）现行法律：目前我国的法律并没有明确对代孕行为进行有效的法律规制，仅有原卫生部在2003年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”

（2）不足：但这仅是部门规章，缺乏法律的强制性效力。还有学者认为这些规章效力范围很窄，仅是针对约束医务人员，但对于代孕母亲、委托人的行为并没有明文规定，而且只是禁止有偿性的商业性代孕，对无偿代孕保持沉默。特别是因为缺乏明确的法律规定，法院在审理代孕纠纷案件时，对裁判依据的选择等具有较大的任意性，导致审判结果缺乏稳定性。例如在“全国首例代孕子女监护权纠纷案”的两次审判结果就是截然相反的。

Q2：代孕是否合法？面对代孕问题，你认为应当采取“禁止代孕”还是“规范代孕”，结合中国当下生育率不断走低等国情，你认为是否有必要开放代孕？如果开放代孕，后续可能产生的问题有哪些？又应当如何解决？有限代孕的限度如何界定？

A1

虽然我国生育率不断走低，但是我认为可以通过其他措施加以补足，如开放二胎等政策鼓励生育，我认为我国应该采取的是“禁止代孕”，没有必要开放代孕。

对于限制代孕，我们可以对于我国台湾地区的立法加以探讨。台湾长期以来对代孕持否定态度，1994年我国台湾地区颁布了“人类协助生殖技术管理办法”，全面禁止代孕辅助生殖。但1997年和2004年，我国台湾地区先后公布了“人工生殖法（草案）”和“代孕生殖法（草案）”，经过“代理孕母全民共识会议”后，基本得出了有条件开放代孕生殖的结论。代孕的条件包括以下几点：第一，代孕的范围限制在完全代孕，同时要求委托代孕的夫妇属于病理性不孕不育；第二，代孕者为20至40岁有婚史的妇女，且需经过严格的身体检查；第三，严格禁止商业代孕，以避免代孕商业化所带来的弊端；第四，代孕者与委托夫妻间产生利益冲突时，采用“子女最佳利益原则”来解决；第五，亲子关系认定上，不采用“分娩者为母”的原则，而采用“血统主义”，若血缘上非委托夫妻之子女，则依照利益风险分担原则由委托夫妻承担。不过到目前为止，上述文件尚未正式通过。

A2

完全开放代孕会产生三种情况：

1.一些妇女本身具有生育能力，但利用财富将生育的痛苦，转嫁到其他妇女身上；

2.富人代孕寻求高质量的“代孕母”，而阶层差距之下，没有妇女能逃脱沦为供人挑选的代孕机器的命运；

3.贫困家庭卖女儿的子宫，以此剥削女性。但代孕的需求存在，我们不可能完全禁止代孕，而法律的空白也会导致更多的恶果。因此我支持有限型的代孕，但代孕需要国家权力的监督和管制，因此我认为应当将商业代孕中的代孕机构替换为国家管理下的医院和医疗机构，并通过将该规则立法化。这种转换，将使代孕不再是一种商业交易行为，而成为一种医疗手段，满足不具有生育能力的夫妻的生育需求，也规避商业化代孕带来的一些纠纷和法律上的争议。

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立法（自上而下的进路）：通过梳理文献，学术界对代孕是否应该合法化的问题颇有争议。当前讨论代孕问题是否应该合法化，主要有基于权利、基于尊严和基于经济分析等进路。基于权利的争论涉及两种基本权利：生育权和隐私权。在代孕的支持者看来，生育权：是一种基本人权，也是我国宪法和《人口与计划生育法》所保护的公民权利。通过代孕的合法化，可以实现不孕者生育权。隐私权：生育及生育方式的选择属于个人隐私权保护的范畴，他人、社会与国家无正当理由无权干涉。

基于经济分析的进路，也是支持代孕合法化的。这种观点认为，虽然我们一直在道德上“口号式”地抵制代孕，但是在实际生活中并没有禁绝代孕行为，反而导致代孕转入地下形成“黑市”。与其屡禁不止，还不如“去管制化”，放开代孕并承认代孕协议的可执行性。原因有三：第一，在宏观层面，代孕合法化有利于促进社会的整体福祉，尤其是有助于因为缓解不孕不育率升高、人口老龄化等危机，对曾经因为国家禁止二胎的政策，而现在失独的父母的一种补偿和救济；第二，在中观层面，代孕合法化有利于形成正式市场，以扭转黑市中存在的供需失衡、履约风险等问题；第三，在微观层面，可强制执行的代孕协议反倒比基于空泛道德话语的代孕管制更有利于保障代理孕母、婴儿等弱势者的福利。

基于尊严的分析是反对代孕的。在代孕的反对者看来，人是目的而非手段，生育能力是一种与人格密切相关的属性，是市场不可让渡的。按照这种观点，代孕（尤其是商业性代孕）实际上是将生育能力这一核心人格属性工具化和商品化，贬低了女性尊严，甚至往往与奴役女性和贩卖婴儿联系在一起。上述观点借由人性尊严的法定化尤其是“公序良俗原则”渗透到实定法中，成为绝大多数国家禁止代孕的主要理由。

以上三种基于权利、反商品化的尊严伦理、合同自由的经济分析的进路，都试图从某种抽象的普遍原则出发建立处理代孕问题的规则，先有原则，再把普遍性原则应用到代孕个案中，这是一种“自上而下”的进路。但这些不同原则背后蕴含的是实质性的价值冲突，在因我国对代孕是否应该合法化的问题，难以达成一致的根本共识，导致偏向其中任何一种价值进路都将招致巨大的争议和反对，反倒妨碍建立真正有效的规则，代孕立法也因此寸步难行。但是立法的空白必将导致疑难案件的产生，而基于“司法不得拒绝裁判”的原则，法院无法避开这些案件。在立法理性犹豫不决之处，法官而要凭借某种司法理性，对疑难案件作出价值选择。问题因此从如何立法转化为在立法空白时，法官应该采取何种进路对疑难案件进行司法裁判。

司法（自下而上的进路）：美国法学玛莎.加里森教授主张采取一种自下而上的“解释性”的进路。在她看来，并没有必要因为代孕和传统生育方式之间存在技术差别，就为其设置一套专门的特殊规则。可以把代孕问题放在现有有家事法框架下处理婚生/非婚生子女亲权界定、收养等问题的规则以及儿童利益优先的公共政策偏好来处理。解释性进路所需要的并不是某种抽象的普遍原则或一般性理论，而是法官基于个案的法律推理。而相比于自上而下的分析，解释性进路有着诸多优势：它不破坏现有的规则体系，更有利于保持规则体系的一致性，也更有利于确保人们在基本原则上无法达成一致意见时仍然能够进行有意义的公共讨论，从而尽可能地达成有限但仍然宝贵的局部共识。

桑斯坦的“未完全理论化合意”。在桑斯坦看来，“人们总是能够就个案以及一些浅显的原则达成共识，而对抽象的东西莫衷一是”。这对我国的现状，有一定的启示作用。要想在由根本价值观差异巨大的人们所组成的社会中寻求共识，就应当避免陷入大是大非的基础性原则的争论，降低了抽象化的程度，尽可能在具体问题或底层原则上达成一致。

在我国代孕案例2014年的“首例人体冷冻胚胎监管、处置权案”和2015年的“首例代孕引发监护权纠纷案”中，法院实际上就采取“自下而上”的进路，回避了争议尖锐的原则性问题，而只试图得到就事论事的“局部”共识，来解决疑难案件。在疑难案件面前，法官应当秉持“司法最低限度主义”的立场，尽可能地依据现有的规则和先例，运用类比推理来达成具体问题与底层原则的共识，针对个案做出尽可能“窄”和“浅”的判决。

Q3：在代孕问题的域外法律中存在三种模式，分别是完全开放型、有限开放型和绝对禁止型。三者的优劣分别在哪里？依照我国的国情，适合哪种模式？

A1

1.绝对禁止型：以德国、法国、瑞士为例，大多数大陆法系国家完全禁止了代孕，并否认其合法性。优点在于保障妇女合法权益不受侵害，维护现有的社会伦理秩序。但在社会对代孕有相对合理的需求，如夫妻双方或一方不孕不育、失独家庭等情况下，绝对禁止能否得到大众的理解与认可？同时，如果代孕本身是二者的真实意思一致，过于严苛的禁止与直接处罚是否侵犯了当事人的自由与法益？

2.完全开放型：完全开放型意味着将商业代孕和非商业代孕都合法，秉持一种宽松的政策。以印度为例，宽松的代孕政策往往与市场需求、实际国情、基本国策以及技术水平有着密不可分的关系，推行这种政策，有利于满足当前国际社会对代孕的需求，同时，也能够促进医疗、旅游以及经济等多方面的发展。但最大的问题，是对人权的侵犯，会使得广大妇女，尤其是贫困地区的妇女受到生育剥削，对她们的身体产生不可逆的伤害，同时，随着代孕商业化的不断发展，也会导致社会观念的变化，导致胎儿、女性商品化的现象出现。

3.限制开放型代孕：限制开放型代孕的国家认为，非商业代孕合法而商业代孕非法。尽管限制开放型代孕既尊重了双方的意思自治，又通过国家公权力进行相应的限制；既维护了伦理秩序又注重了对女性的保护，即不认可对儿童、妊娠的商品化。但问题依然存在，如何区分商业与非商业，即如何确保代孕母亲必然是自愿的？

依照我国的国情，应当坚持绝对禁止模式，一方面，是立法仍未健全，相关配套机制仍未完善，开放代孕缺乏必要的保障；另一方面，是基于我国特有的国情，我国有着不孝有三无后为大的传统思想，重男轻女的文化糟粕仍然广泛的存在，这就导致社会对代孕有着广泛的需求，同时，其代孕的目的也并不单纯只是获得一个孩子，而更多的是想要获得男孩，这可能会导致男女比例的进一步失调和女婴被抛弃，引发对孕母与婴儿权益的损害。同时，基于重男轻女的思想，开放代孕可能会导致对女性的侵害，使女性的生育自由受到侵害，甚至可能侵犯她们的生命权、健康权、受教育权，影响她们的健康成长。不论是完全开放还是限制开放，对于自愿的确定都是很困难的，而不孕不育家庭或失独家庭拥有孩子的愿望，以及养老生活的保障，完全可以通过领养和养老保险机制的不断健全和产业化发展而达成。

02

从民法角度

Q4：如何认定代孕协议的效力？无偿代孕行为也无效吗？

A1

要研究代孕协议的效力，关键是确定代孕协议的标的——代孕行为，是否合法，是否违背我国强制性法律规定，危害社会公共利益和善良风俗。代孕行为的存在，是否具有社会伦理的正当性、必要性，关系到整个代孕协议的法律效力。

目前，我国大陆地区的立法对实施代孕采取的是绝对禁止的态度。2001年我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎、医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。” 总体而言，在我国，代孕协议应被认定为无效，即使是无偿代孕行为，也因其行为违背公序良俗，也应被认定为无效。

然而，以上规定均为由卫生部制定的部门规章，并非强制性法律规范，其规制效力有限，且其调整的主体仅为医疗机构和医务人员，不能把广大的社会主体都囊括其中。由此，代孕便落入了无法律进行规制的灰色地带，因代孕行为引起的各种纠纷也因无具体的法规可依而难以解决。

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在我国目前的司法实践中对有偿商业性代孕协议的效力一般都认为是无效的。

结合《民法典》的法条，具体来分析一下法律的涵摄过程。

A.民法典第153条第1款：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”但我国目前关于代孕问题的仅是部门规章，不是强制性效力性规范，所以不能适用这款法律。

B.民法典153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”。代孕——（1）践踏代孕母的人格尊严。而代孕协议以他人为生殖工具，女性怀胎十月却为他人生子，践踏人的目的性，违反公序良俗。（2）有违家庭伦理。中国的社会还是以父子、母子等亲子关系为基础的社会。代孕容易导致出现三位母亲：扶养人，提供卵子的人，分娩的人，造成母子关系的紊乱。（3）从代孕合同的本质来看，是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将孩子作为商品交易的对象。在商业代孕中，有的代孕母亲进行代孕很可能是基于对金钱的需求，而非出自完全的自愿。以上三方面均反映出代孕合同违背公序良俗，与合同法意思自治的基本原则相违背，代孕合同应属无效。

补充一：公序良俗的司法功能

1.查明：法官依据当地普遍通行的风俗，认定双方当事人所争议的事项，判断双方当事人所提出的案件事实之真伪。

2.限制：（1）限制民事行为：公序良俗常常被用以“限制民事行为”。在此类案例中，公序良俗成为法官判断民事活动有效与否的依据。例如代孕合同无效，公序良俗就发挥了此种功能。（2）限制规范适用：在此类案例中，公序良俗成为法官判定是否适用习惯的依据。好习惯保留，坏习惯用公序良俗排除在司法裁判中的适用。

3.适用：（1）法官可以将公序良俗作为裁判依据，此时，公序良俗为司法提供补充法源，以弥补成文法的僵化与漏洞，成为一个兜底性的原则；（2）法官将公序良俗作为司法裁判的理由，来增强法律法规、司法解释等规范性文件的理论依据，增强司法文书的说理性和说服力。

补充二：法律效力的否定事由

一元论VS二元论

民法典第153条，在学理上，该条规定属于“引致”条款，设立的目的在于引进法律行为效力判断的外部标准“法律”和“公序良俗”。因为违法或者违背公序良俗的社会危害性比较大，所以法律需要借助国家管制与社会压力来实现对市民社会的调控。这是民法吸纳宪法、法律和社会道德规范用于衡量法律行为效力的“转介条款”，在公权力的管制与私法自治达到调和。

在比较法上，对影响法律行为无效的原因，各国基于不同的法制基础，采取了不同的处理模式：有的国家将违法和违反公序良俗作一元化的认识和处理，不刻意区分违反法律和违反公序良俗，而是将两者混合地规定在一起，甚至还用违反公共政策(公序良俗)来统摄违法的概念，如法国、意大利、奥地利、瑞士；而有的国家则认为二者分别是法律行为无效的独立事由，多数法域采此见解，如德国、日本、中国。

具体来说，一元论就是违法事实被公序良俗所覆盖，违法本身不是法律行为无效的判断依据，而仅作为判断是否违反公序良俗的考量因素之一，最终将是否违反公序良俗作为判定契约效力的唯一的、最根本的依据。将违法性统一为违反公序良俗最重要的理由是公法上各种强行规范的政策目的虽然不同，体现的利益也千差万别，但最终都可以归结为公共利益。

根据民法典153条，我国采取“二元论”的立场，将法律之外、与法律密切相关的道德规范引入民法中来评价法律行为之效力，是用道德的柔性手段来弥补法律不可能延伸到的“细枝末节”或者“空白地带”。通过“公序良俗”这样的弹性条款，赋予法官对个案进行价值补充，以求获得判决的社会妥当性。在我国立法上“公序良俗”包括“公共秩序和善良风俗”。“善良”二字已经带有对风俗的评价色彩，善良风俗不是全部的道德秩序，而只是从整个道德秩序中裁剪下来的，且在很大程度上是刻有法律痕迹的那部分善良风俗。并且对于善良风俗的适用应当慎重，区分法律行为和事实行为，需要对何为违反善良风俗之法律行为进行限定。否则，容易导致法律的泛道德化，审判结果受到民意的过分牵制，形成多数人的“暴政”。为此，很多学者从法释义学的角度试图尽量类型化。这张PPT上列举王泽鉴教授关于善良风俗的分类。

在立法上，违法与背俗是分别作为否定法律行为的独立要件，但是长期以来，在我国司法实践中，这两者是作为法律行为无效的合成要件来适用的。这种适用方法混淆了违法与背俗对否定法律行为的不同功效，忽略了两者在具体规定以及判断标准上的差别，将两者混合可能会导致单独依据违法或背俗而无效的法律行为因得不到法律上的裁判而继续有效。

Q5：代孕行为中的亲子关系应该如何认定？

A1

当前存在的四种学说在亲权认定方面均具有局限性，如果法律强制的采用一种学说作为认定标准是不合理的。我们应当根据不同代孕形式的具体情况和特征，采用与该代孕形式相适应的标准对亲权关系进行认定。

1.完全代孕，即精子和卵子都来自委托方，在这种形式下，应采用意思说来进行确认，一方面，在完全代孕形式下，委托夫妻渴望拥有子女的意愿是代孕子女出生的最初原因，代孕契约是代孕子女出生的前提，没有契约就没有这个子女，它与要求母亲放弃现在已有的子女的情况不同，不会导致女性丧失做母亲的权利。通过这种形式生育的子女，与代孕母亲并没有基因联系，其基因来源于委托夫妻，这种基于基因关系建立起的联系，有利于维护家庭关系。另一方面，通常情况下，委托夫妻的经济状况、生活条件等都会优于代孕母亲，将其认定为代孕子女的法律父母，有利于代孕子女的健康成长。更重要的是，代孕母亲并没有成为代孕子女法律上母亲的意愿，将代孕母亲认定为法律上的母亲，不仅违背了代孕母亲的意愿，也使委托夫妻的预期落空，不符合当事人的利益。

2.局部代孕。在局部代孕中，卵子由代孕母亲提供，代孕母亲与代孕子女有着基因联系，这与完全代孕的情况有着实质意义上的区别，此时代孕子女的侵权关系认定，应当根据各国或各地区不同的立法态度来具体适用某一标准。在对代孕采取完全禁止态度的大陆法系国家，由于法律不承认代孕行为的合法性，代孕协议不具有法律效力，所以协议中约定的内容无效，不能按照当事人的意愿确定代孕子女的亲权关系。此时，采用“基因说”或“分娩说”作为亲权关系的认定标准将更具有合理性，即由代孕母亲作为代孕子女的法律母亲。在有条件承认“局部代孕”合法的国家，由于该种代孕形式是被法律所允许的，该种代孕行为是合法行为，由此签订的代孕协也是合法有效的，其内容受到法律的保护。此时，采用“意思说”作为代孕子女亲权关系的认定标准更符合协议当事人的利益。

以上关于亲权关系认定方面的研究，主要是针对代孕子女的法律母亲问题。无论在“完全代孕”还是在“局部代孕”中，代孕子女的一部分基因均来自于委托方男方，将委托方男方认定为法律父亲是合理的，且与传统的由血缘关系确定生父的情况时基本一致的。

A2

1.分娩说

分娩说，即“分娩者是母亲”，分娩婴儿的人是婴儿的母亲，再通过母亲的合法婚内关系来推定婴儿的父亲。保护了怀胎十月妇女的利益，但直接否认代孕，忽视了委托夫妻求子的需要和付出。

2.血统说

 b符合传统“传宗接代”的伦理观念，但是却忽视代母孕育和分娩的艰辛以及委托夫妻求子的渴望。

3.契约说

是指依据委托夫妻和代母双方的合同约定来确定亲子关系。法律尊重双方的意思自由，基于代子是委托夫妇与代母依据代孕约定而出生的，因此，根据双方的意愿来确定委托夫妻为代子的法定父母。

4.子女利益最佳说

即从最有利于孩子的成长、教育的原则出发，以子女利益为最大利益考量标准来确定代子的法律父母。还需以理性人眼光就未来孩子的成长环境进行合理地预测和选择。

就我国代孕的父母子女关系认定而言，应当认可代母是代子的生母，而后通过收养制度转移代子的亲权关系，同时要充分尊重代孕合同双方的意思自治，当然也要考虑到私法自治在身份法中运用的限制，必要时需要公权力机关的介入调整。例如审查代孕合同的合法性，以此作为后续代子户口登记及监护权或抚养纠纷发生时的依据；当代孕合同无法履行或履行不能时，依据“子女最佳利益”学说进行认定。

03

从刑法角度

Q6：依据我国现状，你是否支持代孕入刑，如果支持请说明理由？如果入刑，应当放置在哪个罪名下合适？

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刑法目前无代孕的罪名规定，而是以衍生犯罪所触犯的罪名即诈骗罪、遗弃罪、拐卖妇女儿童罪、非法经营罪、虚假广告罪等定罪处罚。

就目前而言，考虑到目前发生在中国的代孕几乎全部为商业性代孕，应当考虑在刑法中明确增加商业性代孕犯罪，将旨在借助代孕牟利的无良代孕中介、医疗机构与医务人员的单位及个人纳入刑法规制的范围之内。考虑到这类行为所侵害的是中国正常的医疗监管秩序，应当将这类犯罪规定到刑法“妨害社会管理秩序罪”一章中，并作为“危害公共卫生罪”中的个罪来予以规定。同时考虑到这类犯罪与其他犯罪在性质及社会危害性方面的差别，应当设置相对较轻的刑事责任。此外，考虑到代母多为社会上相对较为弱势的女性，而委托代孕者多为具有生育障碍的人，刑法暂时不宜将其纳入刑法打击的范围之内，可考虑给予没收违法所得或罚款等非刑罚的处罚。

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编辑：李欣茹

责编：肖刘海